北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)會(huì)議紀要（一(yī)） 

北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于印發《北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)會(huì)議紀要》的通知

市(shì)第一(yī)、第二中(zhōng)級人(rén)民法院民庭；各區、縣人(rén)民法院民庭及派出法庭：

為了及時解決勞動争議案件(jiàn)處理中(zhōng)的疑問(wèn)問(wèn)題，促進執法統一(yī)，北京市(shì)高級人(rén)民法院民一(yī)庭與北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)辦公室于近期聯合召開(kāi)了勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)，就(jiù)勞動争議案件(jiàn)審理中(zhōng)亟待解決的程序和實體(tǐ)方面的問(wèn)題進行了研讨，對一(yī)些(xiē)問(wèn)題的解決取得(de)了分歧意見(jiàn)，并構成了會(huì)議紀要。現将《北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)會(huì)議紀要》印發給你們，供審判實踐中(zhōng)參考。

                                                                                                 北京市(shì)高級人(rén)民法院民一(yī)庭

                                                                                                                                 二○○九年八月十七日

北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)會(huì)議紀要

為了及時解決勞動争議案件(jiàn)審理中(zhōng)的疑問(wèn)問(wèn)題，促進執法統一(yī)，北京市(shì)高級人(rén)民法院民一(yī)庭與北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)辦公室于近期聯合召開(kāi)了勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)，北京市(shì)三級法院從事勞動争議審判工(gōng)作的部分庭長(cháng)和法官、北京市(shì)、區兩級勞動争議仲裁委員會(huì)從事勞動争議仲裁工(gōng)作的部分領導和仲裁員參加了研讨，與會(huì)人(rén)員就(jiù)勞動争議案件(jiàn)審理中(zhōng)亟待解決的程序和實體(tǐ)方面的問(wèn)題進行了認真充分的讨論，對部分問(wèn)題的解決取得(de)了分歧意見(jiàn)，現紀要如下(xià)：

一(yī)、關于勞動争議案件(jiàn)的受理範圍問(wèn)題

1、根據《勞動争議調解仲裁法》、《社會(huì)保險費征繳暫行條例》、《社會(huì)保險稽核辦法》、《勞動保障監察條例》及我市(shì)的仲裁和審判實踐，對于社會(huì)保險争議的受理應遵照(zhào)以下(xià)準繩：

（1）用人(rén)單位未為勞動者建立社會(huì)保險關系、欠繳社會(huì)保險費或未按規定的工(gōng)資基數足額繳納社會(huì)保險費的，勞動者主張予以補繳的，普通不(bù)予受理，告知勞動者經過勞動行政部門解決；

（2）由于用人(rén)單位未按規定為勞動者繳納社會(huì)保險費，導緻勞動者不(bù)能享用工(gōng)傷、失業(yè)、生(shēng)育、醫療保險待遇，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失或按規定給付相(xiàng)關費用的，應予受理；

（3）用人(rén)單位未為農民工(gōng)繳納養老(lǎo)保險費，農民工(gōng)在與用人(rén)單位終止或解除勞動合同後請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失的，應予受理。

2、因用人(rén)單位遲延轉檔或将檔案丢失，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失的糾紛，屬于勞動争議案件(jiàn)受理範圍，公安機關在特定曆史時期接收部分社會(huì)人(rén)員的檔案引發的糾紛除外。

3、勞動者與用人(rén)單位因住房公積金(jīn)的繳納、辦理退休手續發生(shēng)的争議，不(bù)屬于勞動争議案件(jiàn)受理範圍。

二、關于一(yī)裁結局案件(jiàn)的法律适用問(wèn)題

4、根據《勞動争議調解仲裁法》第四十七條的規定，适用一(yī)裁結局的勞動争議案件(jiàn)有兩類，一(yī)是小額案件(jiàn)，即僅限于追索勞動報酬、工(gōng)傷醫療費、經濟補償或賠償金(jīn)，不(bù)超過當事人(rén)申請(qǐng)仲裁時當地(dì)(dì)月最低(dī)工(gōng)資标準十二個(gè)月金(jīn)額的财産争議；二是标準明(míng)确的案件(jiàn)，即因執行國(guó)家的勞動标準在工(gōng)作時間、休息休假等方面發生(shēng)的争議。對于第一(yī)類案件(jiàn)，普通應當以當事人(rén)申請(qǐng)仲裁時各項請(qǐng)求的總金(jīn)額為标準肯定能否屬于适用一(yī)裁結局的勞動争議案件(jiàn)。對于第二類案件(jiàn)，該類案件(jiàn)普通不(bù)觸及具體(tǐ)金(jīn)額，主要是指因執行國(guó)家勞動标準而産生(shēng)的争議。

5、勞動者就(jiù)結局裁決向基層人(rén)民法院起訴，而用人(rén)單位依據《勞動争議調解仲裁法》第四十九條的規定向中(zhōng)級人(rén)民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決的，中(zhōng)級人(rén)民法院應不(bù)予受理。曾經受理的，應裁定終結訴訟。但基層人(rén)民法院審理案件(jiàn)時，對用人(rén)單位的請(qǐng)求應一(yī)并處理。勞動者起訴後撤訴或因超過起訴期間被駁回起訴的，用人(rén)單位自(zì)收到裁定書之日起三十日內(nèi)可以向勞動争議仲裁委員會(huì)所在地(dì)(dì)的中(zhōng)級人(rén)民法院申請(qǐng)撤銷仲裁裁決。中(zhōng)級人(rén)民法院在受理用人(rén)單位撤銷仲裁裁決的申請(qǐng)後，或基層人(rén)民法院在受理勞動者對于結局裁決不(bù)服的案件(jiàn)後，均應在開(kāi)庭審理前檢查能否同時存在撤銷仲裁之訴和勞動者不(bù)服結局裁決的起訴，以便兩級法院就(jiù)有關案件(jiàn)進行諧和和溝通。

6、根據審理申請(qǐng)撤裁案件(jiàn)的實踐需求，人(rén)民法院可以向作出原裁決的勞動争議仲裁委員會(huì)調閱案卷，勞動争議仲裁委員會(huì)應當及時提供案卷。人(rén)民法院就(jiù)上述案件(jiàn)作出的裁定，應當送作出原裁決的勞動争議仲裁委員會(huì)。

三、程序方面的其他(tā)(tā)問(wèn)題

7、在勞動仲裁程序中(zhōng)遺漏了必須共同參加仲裁的當事人(rén)，人(rén)民法院在一(yī)審訴訟程序中(zhōng)可依法予以追加，無須再行仲裁。勞動争議仲裁委員會(huì)漏裁的事項，人(rén)民法院可直接作出處理。

8、根據《最高人(rén)民法院關于審理勞動争議案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第六條規定：“人(rén)民法院受理勞動争議案件(jiàn)後，當事人(rén)增加訴訟請(qǐng)求的，如該訴訟請(qǐng)求與訟争的勞動争議具有不(bù)可分性，應當合并審理”，該條款中(zhōng)的“不(bù)可分性”是指增加的訴訟請(qǐng)求與仲裁的事項是基于同一(yī)事實而産生(shēng)的，相(xiàng)互之間具有依附性。

9、當事人(rén)雙方不(bù)服勞動争議仲裁委員會(huì)作出的同一(yī)仲裁裁決，均向同一(yī)人(rén)民法院起訴的，雙方當事人(rén)互為被告和被告，先起訴的一(yī)方當事人(rén)列為“被告（被告）”，後起訴的一(yī)方當事人(rén)列為“被告（被告）”。

10、《勞動争議調解仲裁法》第四十八條和第四十九條觸及的期間的起算，應與《民事訴訟法》的有關規定相(xiàng)分歧，均從次日起算；《勞動合同法》第十九條所稱的“以上”“不(bù)滿”的界定，應與《民法通則》第一(yī)百五十五條的規定相(xiàng)分歧。

11、勞動者依據《勞動合同法》第三十條第二款和《勞動争議調解仲裁法》第十六條的規定向人(rén)民法院申請(qǐng)支付令的，應符合《民事訴訟法》第十七章(zhāng)(zhāng)的規定。

四、關于勞動關系的确認問(wèn)題

12、在認定用人(rén)單位與勞動者之間具有勞動關系時，可考慮下(xià)列要素：（1）用人(rén)單位和勞動者符合法律、法規規定的主體(tǐ)資格；（2）用人(rén)單位依法制(zhì)定的各項規章(zhāng)(zhāng)制(zhì)度适用于勞動者，勞動者受用人(rén)單位的勞動管理，從事用人(rén)單位安排的有報酬的勞動；（3）勞動者提供的勞動是用人(rén)單位工(gōng)作的組成部分。

13、對于以自(zì)己的技能、學問(wèn)或設施為用人(rén)單位提供勞動或服務，自(zì)行承擔經營風險，與用人(rén)單位沒有身份隸屬關系，普通不(bù)受用人(rén)單位的管理或支配的人(rén)員，應認定其與用人(rén)單位之間的關系不(bù)屬于勞動關系。

14、勞動者長(cháng)期未向用人(rén)單位提供勞動，用人(rén)單位也(yě)長(cháng)期不(bù)再向勞動者支付勞動報酬等相(xiàng)關待遇，雙方長(cháng)期兩不(bù)找的，可以認定此期間雙方不(bù)享有和承擔勞動法上的權益義務。

15、外國(guó)人(rén)、港澳台地(dì)(dì)區居民未依法辦理《外國(guó)人(rén)就(jiù)業(yè)證》、《台港澳人(rén)員就(jiù)業(yè)證》的，其與用人(rén)單位簽署的勞動合同應為無效勞動合同。外國(guó)人(rén)、港澳台地(dì)(dì)區居民曾經付出勞動的，由用人(rén)單位參照(zhào)合同商定支付勞動報酬。

16、外國(guó)企業(yè)常駐代表機構未經過涉外就(jiù)業(yè)服務單位直接招用中(zhōng)國(guó)雇員的，應認定有關用工(gōng)關系為雇傭關系。

五、關于勞動報酬方面的相(xiàng)關問(wèn)題

17、用人(rén)單位應當按照(zhào)工(gōng)資支付周期編制(zhì)工(gōng)資支付記錄表，并至少(shǎo)保存二年備查。勞動者與用人(rén)單位因勞動報酬問(wèn)題産生(shēng)争議時，在二年保存期間內(nèi)，由用人(rén)單位承擔舉證義務。超出這一(yī)期間的則應适用“誰主張，誰舉證”的證明(míng)義務分配規則。

“兩年”是指勞動者申請(qǐng)仲裁之日起往前推算兩年。

18、工(gōng)資結算支付周期屆滿後，用人(rén)單位應當在與勞動者商定的日期內(nèi)支付工(gōng)資，最遲不(bù)應超過商定支付日期的七天。如工(gōng)資支付日遇節假日或休息日時，應當提前在最近的工(gōng)作日支付。

19、對于加班工(gōng)資的日或小時工(gōng)資基數的肯定，應參照(zhào)《北京市(shì)工(gōng)資支付規定》第四十四條的規定執行。

用人(rén)單位與勞動者在勞動合同中(zhōng)商定了工(gōng)資标準，但同時又商定以本市(shì)最低(dī)工(gōng)資标準或低(dī)于勞動合同商定的工(gōng)資标準作為加班工(gōng)資基數，勞動者主張以勞動合同商定的工(gōng)資标準作為加班工(gōng)資基數的，應予支持。

20、經用人(rén)單位和勞動者予以确認的考勤記錄可以作為認定能否存在加班事實的依據。勞動者僅憑電子打卡記錄請(qǐng)求認定存在加班事實的，普通不(bù)予支持。

21、用人(rén)單位因工(gōng)作性質和生(shēng)産特性不(bù)能實行标準工(gōng)時制(zhì)度的，應保證勞動者每天工(gōng)作時間不(bù)超過8小時、每周工(gōng)作時間不(bù)超過40小時，每周至少(shǎo)休息一(yī)天，職工(gōng)少(shǎo)休息的一(yī)天，不(bù)應視為加班。

22、下(xià)列情形中(zhōng)，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位支付加班工(gōng)資的，普通不(bù)予支持：（1）用人(rén)單位因安全、消防、節假日等需求，安排勞動者從事與本職工(gōng)作無關的值班任務；（2）用人(rén)單位安排勞動者從事與其本職工(gōng)作有關的值班任務，但值班期間可以休息的。

在上述狀況下(xià)，勞動者可以請(qǐng)求用人(rén)單位按照(zhào)勞動合同、規章(zhāng)(zhāng)制(zhì)度、集體(tǐ)合同等支付相(xiàng)應待遇。

23、用人(rén)單位與勞動者固然未書面商定實踐支付的工(gōng)資能否包含加班工(gōng)資，但用人(rén)單位有證據證明(míng)已支付的工(gōng)資包含正常工(gōng)作時間工(gōng)資和加班工(gōng)資的，可以認定用人(rén)單位已支付的工(gōng)資包含加班工(gōng)資。但折算後的正常工(gōng)作時間工(gōng)資不(bù)得(de)低(dī)于當地(dì)(dì)最低(dī)工(gōng)資标準。

24、用人(rén)單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定被勞動仲裁委或人(rén)民法院依法撤銷後，勞動者主張用人(rén)單位給付上述處理決定作出後至仲裁或訴訟期間的工(gōng)資，應按以下(xià)準繩把握：（1）用人(rén)單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人(rén)單位應按最低(dī)工(gōng)資标準向勞動者支付上述期間的工(gōng)資；（2）用人(rén)單位作出的處理決定因在實體(tǐ)方面存在問(wèn)題而被依法撤銷的，用人(rén)單位應按勞動者正常勞動時的工(gōng)資标準向勞動者支付上述期間的工(gōng)資。

六、關于經濟補償金(jīn)和賠償金(jīn)方面的問(wèn)題

25、《勞動合同法》實施之日存續的勞動合同，在《勞動合同法》實施後解除或者終止，依照(zhào)《勞動合同法》第四十六的規定應當支付經濟補償的，2007年12月31日前的經濟補償依照(zhào)《勞動法》及其配套規定計(jì)算，2008年1月1日後的經濟補償依照(zhào)《勞動合同法》的規定計(jì)算。

經濟補償金(jīn)的基數為勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個(gè)月的平均工(gōng)資，不(bù)再分段計(jì)算。

根據《勞動合同法》第四十七條、第八十七條、《勞動合同法實施條例》第二十五條的規定，用人(rén)單位違反勞動合同法的規定解除或終止勞動合同，應支付的賠償金(jīn)的計(jì)算方法為：自(zì)用工(gōng)之日起依照(zhào)《勞動合同法》第四十七條的規定計(jì)算出經濟補償金(jīn)，再乘以2，即為賠償金(jīn)，不(bù)再分段計(jì)算。

用人(rén)單位違反《勞動合同法》的有關規定，需向勞動者每月支付二倍工(gōng)資的，其加付的一(yī)倍工(gōng)資不(bù)應計(jì)入經濟補償金(jīn)和賠償金(jīn)的計(jì)算基數。

26、在勞動仲裁或訴訟程序中(zhōng)，勞動者依據《勞動合同法》第八十五條的規定，請(qǐng)求用人(rén)單位加付賠償金(jīn)的，勞動仲裁委或人(rén)民法院不(bù)予支持。

27、由于原勞動部制(zhì)定的《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》（勞部發〔1994〕481号）尚未被修正或廢止，因此勞動者因追索勞動報酬請(qǐng)求用人(rén)單位支付25%的經濟補償金(jīn)，或因解除勞動合同請(qǐng)求用人(rén)單位支付50%的額外經濟補償金(jīn)，勞動仲裁委或人(rén)民法院仍可參照(zhào)上述規定執行。

28、勞動合同期滿後，勞動者仍在用人(rén)單位工(gōng)作，用人(rén)單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，用人(rén)單位應當自(zì)勞動合同期滿的次日起至滿一(yī)年的前一(yī)日向勞動者每月支付兩倍的工(gōng)資。兩倍工(gōng)資的計(jì)算基數應以相(xiàng)對應的月份的應得(de)工(gōng)資為準。

29、用人(rén)單位未提前三十日通知勞動者勞動合同到期終止，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位按照(zhào)《勞動合同法》第八十七條規定支付賠償金(jīn)的，不(bù)予支持；勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位按照(zhào)《北京市(shì)勞動合同規定》第四十七條規定，每延遲一(yī)日支付一(yī)日工(gōng)資賠償金(jīn)的，應予支持。

30、用人(rén)單位與勞動者解除或終止勞動合同時，自(zì)願簽署的和解協議，不(bù)違反法律和行政法規的強制(zhì)性規定，在履行終了後，一(yī)方當事人(rén)反悔，主張雙方商定無效的，普通不(bù)予支持。但協議中(zhōng)雙方的權益義務明(míng)顯失衡，仲裁委或人(rén)民法院可予以恰當調整。

用人(rén)單位與勞動者就(jiù)工(gōng)傷保險待遇達成的協議在履行終了後，勞動者以雙方商定的給付标準低(dī)于法定标準為由，在仲裁時效內(nèi)請(qǐng)求用人(rén)單位按法定标準補足差額部分的，應予支持。

31、《勞動合同法》實施後，用人(rén)單位未按本市(shì)規定的險種為勞動者建立社會(huì)保險關系，勞動者請(qǐng)求解除勞動合同并請(qǐng)求用人(rén)單位支付經濟補償金(jīn)的，應予支持，但經濟補償金(jīn)支付年限應從2008年1月1日起開(kāi)始計(jì)算。勞動者以用人(rén)單位未足額繳納或欠繳社會(huì)保險費為由請(qǐng)求解除勞動合同并請(qǐng)求用人(rén)單位支付經濟補償金(jīn)的，不(bù)予支持。

32、勞動者以用人(rén)單位在《勞動合同法》實施前未及時足額支付勞動報酬為由，請(qǐng)求解除勞動合同并請(qǐng)求用人(rén)單位支付經濟補償金(jīn)的，除符合最高人(rén)民法院《關于審理勞動争議适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第十五條規定的情形外，不(bù)予支持。符合司法解釋第十五條規定的情形的，經濟補償金(jīn)的支付按勞動者在用人(rén)單位的工(gōng)作年限，每滿一(yī)年發給相(xiàng)當于一(yī)個(gè)月工(gōng)資的經濟補償金(jīn)，工(gōng)作時間不(bù)滿一(yī)年的按一(yī)年的标準發給經濟補償金(jīn)。

33、用人(rén)單位為其招用的勞動者辦理了本市(shì)戶口，雙方據此商定了服務期和違約金(jīn)，用人(rén)單位以雙方商定為依據請(qǐng)求勞動者支付違約金(jīn)的，不(bù)應予以支持。确因勞動者違反了誠實信用準繩，給用人(rén)單位造成損失的，勞動者應當予以賠償。

七、關于保險待遇方面的問(wèn)題

34、因第三人(rén)侵權而發生(shēng)的工(gōng)傷，如用人(rén)單位未為勞動者繳納工(gōng)傷保險費，應由用人(rén)單位按照(zhào)《工(gōng)傷保險條例》的有關規定向勞動者（或直系親屬）支付工(gōng)傷保險待遇。侵權的第三人(rén)已全額給付勞動者（或直系親屬）醫療費、交通費、殘疾用具費等需憑相(xiàng)關票據給予一(yī)次賠償的費用，用人(rén)單位不(bù)必再重複給付。

35、因用人(rén)單位未為農民工(gōng)繳納養老(lǎo)保險費，農民工(gōng)在與用人(rén)單位解除或終止勞動合同後，請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失的，應當自(zì)勞動合同解除或終止之日起一(yī)年內(nèi)提出，賠償數額的肯定可參照(zhào)《農民合同制(zhì)職工(gōng)參加北京市(shì)養老(lǎo)、失業(yè)保險暫行辦法》（京勞險發[1999]99号）和《北京市(shì)農民工(gōng)養老(lǎo)保險暫行辦法》（京勞社養發[2001]125号）的規定。

八、關于實體(tǐ)方面的其他(tā)(tā)問(wèn)題

36、用人(rén)單位在《勞動合同法》實施前制(zhì)定的規章(zhāng)(zhāng)制(zhì)度，雖未經過《勞動合同法》第四條第二款規定的民主程序，但內(nèi)容未違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或告知的，可以作為用人(rén)單位用工(gōng)管理的依據。

37、用人(rén)單位與勞動者在勞動合同或保密協議中(zhōng)商定了競業(yè)限制(zhì)條款，用人(rén)單位如在此後以為勞動者不(bù)必履行競業(yè)限限制(zhì)定的，應當明(míng)确告知勞動者。在用人(rén)單位告知前勞動者已按商定履行了義務，因此請(qǐng)求用人(rén)單位支付履行期間經濟補償的，應予支持。

38、用人(rén)單位與勞動者在勞動合同或保密協議中(zhōng)商定了競業(yè)限制(zhì)條款，但未就(jiù)補償費的給付或具體(tǐ)給付标準進行商定，不(bù)應據此認定競業(yè)限制(zhì)條款無效，雙方在勞動關系存續期間或在解除、終止勞動合同時，可以經過協商予以補救，經協商不(bù)能達成分歧的，可按照(zhào)雙方勞動關系終止前最後一(yī)個(gè)年度勞動者工(gōng)資的20%- 60%肯定補償費數額。用人(rén)單位明(míng)确表示不(bù)支付補償費的，競業(yè)限制(zhì)條款對勞動者不(bù)具有約束力。

勞動者與用人(rén)單位未商定競業(yè)限制(zhì)期限的，應由雙方協商肯定，經協商不(bù)能達成分歧的，限制(zhì)期最長(cháng)不(bù)得(de)超過兩年。

39、勞動者在用人(rén)單位設立籌備階段的工(gōng)作時間普通不(bù)計(jì)算為本單位工(gōng)作年限，但雙方另有商定的除外。

40、因用人(rén)單位的過錯而使檔案遲延移轉，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失，勞動仲裁委或人(rén)民法院在肯定賠償額時，可參照(zhào)《北京市(shì)失業(yè)保險規定》及相(xiàng)關政策文件(jiàn)的規定；勞動者因其檔案丢失而向用人(rén)單位主張賠償損失的，勞動仲裁委或人(rén)民法院可根據當事人(rén)的過錯程度和受損狀況酌情肯定賠償數額，普通不(bù)超過六萬元。

九、本會(huì)議紀要自(zì)下(xià)發之日起，供本市(shì)各級人(rén)民法院、勞動争議仲裁委員會(huì)參考執行。