北京市(shì)高級人(rén)民法院、北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)關于勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)會(huì)議紀要（二）

 

為公正、高效處理勞動争議糾紛，統一(yī)勞動争議案件(jiàn)執法尺度，北京市(shì)高級人(rén)民法院民一(yī)庭與北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)于近期召開(kāi)了勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)。

 

為公正、高效處理勞動争議糾紛，統一(yī)勞動争議案件(jiàn)執法尺度，北京市(shì)高級人(rén)民法院民一(yī)庭與北京市(shì)勞動争議仲裁委員會(huì)于近期召開(kāi)了勞動争議案件(jiàn)法律适用問(wèn)題研讨會(huì)，北京市(shì)三級法院從事勞動争議審判工(gōng)作的部分庭長(cháng)和法官、北京市(shì)、區兩級勞動人(rén)事争議仲裁委員會(huì)從事勞動争議仲裁工(gōng)作的部分領導和仲裁員參加了研讨。與會(huì)人(rén)員就(jiù)勞動争議案件(jiàn)審理中(zhōng)亟待解決的疑難問(wèn)題進行了廣泛深入的讨論，就(jiù)相(xiàng)關問(wèn)題的解決達成了基本共識。現就(jiù)有關問(wèn)題紀要如下(xià)：

一(yī)、仲裁與訴訟的銜接和受理問(wèn)題

1、當事人(rén)向勞動人(rén)事争議仲裁委員會(huì)或者勞動争議仲裁委員會(huì)(以下(xià)簡稱仲裁委)申請(qǐng)仲裁後又撤回申請(qǐng)，向法院起訴，如何處理?

當事人(rén)申請(qǐng)仲裁後又撤回申請(qǐng)的，法院不(bù)能視為已經過仲裁前置程序，可裁定不(bù)予受理，已經受理的裁定駁回起訴，并告知其先向仲裁委申請(qǐng)仲裁。

對于當事人(rén)在撤回申請(qǐng)後，再次向仲裁委申請(qǐng)仲裁，經仲裁委裁決或作出不(bù)予受理通知書後，法院可以受理。

2、當事人(rén)申請(qǐng)仲裁後，無正當理由拒不(bù)到庭或者未經仲裁庭同意中(zhōng)途退庭，仲裁委按照(zhào)撤回仲裁申請(qǐng)處理，并作出決定書的，當事人(rén)起訴到法院，如何處理?

法院經審查符合勞動争議受理條件(jiàn)的，可以受理。

3、仲裁裁決作出後當事人(rén)未起訴，或裁決有多項內(nèi)容，當事人(rén)僅就(jiù)部分內(nèi)容提起訴訟的，如何處理?

仲裁裁決作出後當事人(rén)未在法定期限內(nèi)起訴，或僅就(jiù)部分內(nèi)容提起訴訟，法院隻需審理當事人(rén)在法定期限內(nèi)起訴的請(qǐng)求，保持當事人(rén)訴訟請(qǐng)求與審理內(nèi)容的一(yī)緻性。

對雙方當事人(rén)均未起訴的仲裁結果部分，可在“本院認為”中(zhōng)予以确認，并直接寫入判決主文。

法院對于案件(jiàn)事實的審理不(bù)受當事人(rén)訴訟請(qǐng)求的限制(zhì)，法院應當結合證據對事實進行綜合判斷和認定。

法院對仲裁裁決确認是否存在勞動關系一(yī)項認為有誤的，無論當事人(rén)是否提出訴訟請(qǐng)求，均可以直接予以認定，并根據所認定的事實作出相(xiàng)應判決。

4、在仲裁程序中(zhōng)，證人(rén)出庭作證并接受質詢，訴訟中(zhōng)證人(rén)是否仍需出庭?

證人(rén)可不(bù)再出庭，但仍有需要質詢的事實或當事人(rén)又提供反證的除外。

5、仲裁程序中(zhōng)當事人(rén)已經認可的相(xiàng)關案件(jiàn)事實，在訴訟程序中(zhōng)當事人(rén)又否認的，如何處理?

在訴訟程序中(zhōng)，除經對方當事人(rén)同意，或者有充分證據證明(míng)與事實不(bù)符的，對當事人(rén)否認在仲裁程序中(zhōng)所認可事實的主張不(bù)予支持。

6、當事人(rén)已經簽收仲裁委對勞動争議作出的調解書，事後反悔向法院起訴的，如何處理?

法院應裁定不(bù)予受理;已受理的，應裁定駁回起訴，但裁定書應說(shuō)明(míng)調解書已生(shēng)效，雙方按原調解書執行。

7、對于勞動争議仲裁申請(qǐng)人(rén)依法提出的仲裁請(qǐng)求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人(rén)起訴至法院的如何處理?

法院應當予以審理，不(bù)得(de)以相(xiàng)應請(qǐng)求未經仲裁前置程序為由不(bù)予處理。

8、勞務派遣單位與用工(gōng)單位之間基于《勞務派遣協議》而産生(shēng)的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動争議案件(jiàn)處理?

勞務派遣單位與用工(gōng)單位基于《勞務派遣協議》而産生(shēng)的糾紛屬于勞動合同以外的其他(tā)(tā)類型合同糾紛，不(bù)作為勞動争議案件(jiàn)處理。

9、勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人(rén)單位與人(rén)才中(zhōng)心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動争議案件(jiàn)處理?

勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人(rén)單位與人(rén)才中(zhōng)心戶口保管合同的糾紛，不(bù)作為勞動争議案件(jiàn)處理。

10、用人(rén)單位指派勞動者長(cháng)期在北京市(shì)從事業(yè)務，勞動者以在北京市(shì)某區縣的居住地(dì)(dì)作為勞動合同履行地(dì)(dì)而向該地(dì)(dì)仲裁委申請(qǐng)仲裁或向基層法院起訴的，如何處理?

勞動者因用人(rén)單位的指派而長(cháng)期在北京市(shì)從事業(yè)務，如其在北京有固定的辦公地(dì)(dì)點，可以視辦公地(dì)(dì)點所在地(dì)(dì)為勞動合同履行地(dì)(dì)，如因業(yè)務原因沒有固定辦公地(dì)(dì)點，則可以視其在北京的居住地(dì)(dì)為勞動合同履行地(dì)(dì)。勞動者應當向仲裁委、法院提供用人(rén)單位指派其長(cháng)期在北京從事業(yè)務的證據，以及其在北京有無固定辦公地(dì)(dì)點和長(cháng)期居住地(dì)(dì)點的證據。

11、勞動争議案件(jiàn)一(yī)審判決主文應如何表述?

(1)對雙方當事人(rén)均未起訴的仲裁結果部分，一(yī)般應在判決“本院認為”的理由部分中(zhōng)表示予以确認，并可直接寫入一(yī)審判決主文。

(2)仲裁結果為給付金(jīn)錢，當事人(rén)不(bù)服起訴，一(yī)審法院認定不(bù)應給付金(jīn)錢，判決主文表述為“無需支付”;一(yī)審法院認定應當給付金(jīn)錢，則将給付金(jīn)錢內(nèi)容寫入判決主文，不(bù)應寫駁回當事人(rén)的請(qǐng)求;一(yī)審法院認定應當給付金(jīn)錢但具體(tǐ)數額應調整，則在一(yī)審判決主文中(zhōng)寫明(míng)經調整後需給付金(jīn)錢的數額。

(3)仲裁結果未支持當事人(rén)某項請(qǐng)求，當事人(rén)不(bù)服起訴，一(yī)審法院認為應當支持該項請(qǐng)求，可直接寫入一(yī)審判決主文;一(yī)審法院認為不(bù)應支持該項請(qǐng)求，應當判決駁回當事人(rén)該項請(qǐng)求。

二、勞動關系及責任主體(tǐ)的認定

12、依法享受養老(lǎo)保險待遇的人(rén)員、領取退休金(jīn)的人(rén)員、達到法定退休年齡的人(rén)員，與原用人(rén)單位或新用人(rén)單位之間建立用工(gōng)關系的，如何處理?

依法享受養老(lǎo)保險待遇的人(rén)員、領取退休金(jīn)的人(rén)員、達到法定退休年齡的人(rén)員，其與原用人(rén)單位或者新用人(rén)單位之間的用工(gōng)關系按勞務關系處理。上述人(rén)員可依據《最高人(rén)民法院關于審理人(rén)身損害賠償案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋》第十一(yī)條，《最高人(rén)民法院關于審理勞動争議案件(jiàn)适用法律若幹問(wèn)題的解釋(三)》第七條規定主張權利。

13、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人(rén)員、停薪留職人(rén)員、下(xià)崗待崗人(rén)員、企業(yè)經營性停産放長(cháng)假人(rén)員在退休之前與新用人(rén)單位建立用工(gōng)關系的，如何處理?

未達到法定退休年齡的內(nèi)退人(rén)員、停薪留職人(rén)員、下(xià)崗待崗人(rén)員、企業(yè)經營性停産放長(cháng)假人(rén)員在退休之前與新用人(rén)單位建立用工(gōng)關系，應按勞動關系處理，但對于新用人(rén)單位因客觀原因不(bù)能為其繳納社會(huì)保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同并要求經濟補償金(jīn)的，不(bù)予支持。

14、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人(rén)員、停薪留職人(rén)員、下(xià)崗待崗人(rén)員、企業(yè)經營性停産放長(cháng)假人(rén)員在退休之前與新用人(rén)單位建立用工(gōng)關系的，其與原用人(rén)單位的關系如何認定?

未達到法定退休年齡的內(nèi)退人(rén)員、停薪留職人(rén)員、下(xià)崗待崗人(rén)員、企業(yè)經營性停産放長(cháng)假人(rén)員在退休之前與新用人(rén)單位建立用工(gōng)關系的，一(yī)般情況下(xià)可以認定原用人(rén)單位與其保持勞動關系，相(xiàng)關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不(bù)明(míng)的，考慮國(guó)家法律法規和政策、同行業(yè)同類型勞動者保護标準，從保護勞動者的基本利益和用人(rén)單位現實情況進行綜合判斷。

15、用人(rén)單位自(zì)動歇業(yè)、視為自(zì)動歇業(yè)、被撤銷或吊銷營業(yè)執照(zhào)，如何确定當事人(rén)?

用人(rén)單位自(zì)動歇業(yè)、視為自(zì)動歇業(yè)、被撤銷、被吊銷營業(yè)執照(zhào)應列該用人(rén)單位為當事人(rén)。如用人(rén)單位成立清算組清理債權債務的，由清算組負責人(rén)代表用人(rén)單位參加仲裁或訴訟;尚未成立清算組的，由原法定代表人(rén)代表用人(rén)單位參加仲裁或訴訟。清算組負責人(rén)或原法定代表人(rén)可以委托訴訟代理人(rén)參加仲裁或訴訟。?

16、勞動者向未辦理營業(yè)執照(zhào)、被吊銷營業(yè)執照(zhào)或者營業(yè)期限屆滿仍繼續經營的用人(rén)單位提供勞動，如何處理?

勞動者向未辦理營業(yè)執照(zhào)、被吊銷營業(yè)執照(zhào)或者營業(yè)期限屆滿仍繼續經營的用人(rén)單位提供勞動，勞動者有權依照(zhào)《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)勞動合同法》(以下(xià)簡稱《勞動合同法》)的規定向用人(rén)單位主張權利，用人(rén)單位不(bù)存在或者無力承擔責任時，出資人(rén)應當依法承擔相(xiàng)應責任。

17、涉及建築工(gōng)程的用工(gōng)關系中(zhōng)，包工(gōng)頭能否主張工(gōng)人(rén)勞務費、工(gōng)資、勞動報酬?

包工(gōng)頭與發包單位之間存在承包合同關系，可另行依據合同追索承包費用，其以支付勞務費、工(gōng)資、勞動報酬為由提起仲裁或訴訟的不(bù)予支持。

18、農民工(gōng)向違法分包、非法轉包工(gōng)程給包工(gōng)頭的建築施工(gōng)企業(yè)主張追索勞務費、工(gōng)資、勞動報酬時，仲裁委、法院是否需追加包工(gōng)頭?

建築施工(gōng)企業(yè)将工(gōng)程違法分包、非法轉包給包工(gōng)頭，包工(gōng)頭自(zì)行招工(gōng)、自(zì)行管理，自(zì)發勞務費、工(gōng)資、勞動報酬的，應當在仲裁或訴訟中(zhōng)追加包工(gōng)頭。

農民工(gōng)沒有将包工(gōng)頭列為當事人(rén)的，仲裁委、法院應向農民工(gōng)釋明(míng)，要求追加包工(gōng)頭為當事人(rén)。農民工(gōng)在釋明(míng)後不(bù)同意追加包工(gōng)頭的，仲裁委、法院可依職權進行追加。

19、農民工(gōng)在建築施工(gōng)過程中(zhōng)發生(shēng)工(gōng)傷損害的，如何承擔責任?

建築施工(gōng)企業(yè)未為農民工(gōng)辦理工(gōng)傷社會(huì)保險的，對在建築施工(gōng)過程中(zhōng)發生(shēng)工(gōng)傷損害的農民工(gōng)承擔工(gōng)傷保險待遇賠償。建築施工(gōng)企業(yè)将工(gōng)程違法分包或非法轉包給沒有用工(gōng)主體(tǐ)資格的單位或人(rén)員時，農民工(gōng)不(bù)能享受工(gōng)傷保險待遇時，建築施工(gōng)企業(yè)對工(gōng)傷保險待遇賠償承擔連帶賠償責任。

20、勞動者與用人(rén)單位簽訂勞動合同後，被該用人(rén)單位派往其他(tā)(tā)單位工(gōng)作，發生(shēng)争議時如何處理?

勞動者雖在被派往單位工(gōng)作，應認定其與簽訂勞動合同的用人(rén)單位存在勞動關系。可根據案件(jiàn)審理情況，追加實際用人(rén)單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人(rén)單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下(xià)，可判決由實際用人(rén)單位承擔連帶責任。

21、因工(gōng)死亡職工(gōng)的親屬能否要求确認勞動關系?

因工(gōng)死亡職工(gōng)的親屬可以要求确認勞動者與用人(rén)單位之間存在勞動關系，因工(gōng)死亡職工(gōng)的親屬的範圍包括該職工(gōng)的配偶、父母、子女、兄弟(dì)姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他(tā)(tā)具有扶養、贍養關系的親屬，因工(gōng)死亡職工(gōng)的親屬中(zhōng)任何一(yī)人(rén)均可作為仲裁申請(qǐng)人(rén)或訴訟原告。涉及因工(gōng)死亡職工(gōng)賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人(rén)參加訴訟。

22、村(cūn)民委員會(huì)、居民委員會(huì)成員與村(cūn)民委員會(huì)、居民委員會(huì)組織之間是否屬于勞動關系?

依照(zhào)《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)村(cūn)民委員會(huì)組織法》和《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)居民委員會(huì)組織法》的規定，村(cūn)民委員會(huì)和居民委員會(huì)成員(主任、副主任和委員)依法由選舉産生(shēng)，其與該組織之間不(bù)屬于勞動關系。

23、在校學生(shēng)在用人(rén)單位進行實習(xí)，是否應認定勞動關系?

在校學生(shēng)在用人(rén)單位進行實習(xí)，應當根據具體(tǐ)事實進行判斷，對完成學校的社會(huì)實習(xí)安排或自(zì)行從事社會(huì)實踐活動的實習(xí)，不(bù)認定勞動關系。但用人(rén)單位與在校學生(shēng)之間名為實習(xí)，實為勞動關系的除外。

24、破産清算組與其聘用人(rén)員之間是否屬于勞動關系?

破産清算組作為法院指定的管理人(rén)，不(bù)屬于用人(rén)單位，不(bù)能作為用工(gōng)主體(tǐ)與其聘用人(rén)員建立勞動關系，應按勞務關系處理。

25、破産清算期間，用人(rén)單位與繼續從事工(gōng)作的勞動者之間的法律關系如何認定?

破産清算期間，用人(rén)單位與勞動者未解除、終止勞動關系，且勞動者繼續在用人(rén)單位從事相(xiàng)關工(gōng)作的，符合勞動關系認定條件(jiàn)的，按勞動關系處理，雙方另有約定的或破産清算組與勞動者建立勞務關系的除外。

26、有關聯關系的用人(rén)單位交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明(míng)勞動者實際工(gōng)作狀況的，如何處理?

有關聯關系的用人(rén)單位交叉輪換使用勞動者的，根據現有證據難以查明(míng)勞動者實際工(gōng)作狀況的，參照(zhào)以下(xià)原則處理：(1)訂立勞動合同的，按勞動合同确認勞動關系;(2)未訂立勞動合同的，可以根據審判需要将有關聯關系的用人(rén)單位列為當事人(rén)，以有關聯關系的用人(rén)單位發放工(gōng)資、繳納社會(huì)保險、工(gōng)作地(dì)(dì)點、工(gōng)作內(nèi)容，作為判斷存在勞動關系的因素;(3)在有關聯關系的用人(rén)單位交叉輪換使用勞動者，工(gōng)作內(nèi)容交叉重疊的情況下(xià)，對勞動者涉及給付內(nèi)容的主張，可根據勞動者的主張，由一(yī)家用人(rén)單位承擔責任，或由多家用人(rén)單位承擔連帶責任。

三、勞動合同訂立

27、勞動合同期滿後未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人(rén)單位繼續工(gōng)作，如何處理?

勞動合同期滿後未訂立勞動合同，勞動者仍在原用人(rén)單位繼續工(gōng)作，應适用《勞動合同法》第十條、第十四條第三款、第八十二條，《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)勞動合同法實施條例》第六條、第七條的規定進行處理。在此情況下(xià)，因為用人(rén)單位對原勞動合同期滿和繼續用工(gōng)的法律後果均有預期，因此不(bù)需要再給予一(yī)個(gè)月的寬限期，原勞動合同期滿次日，即是用人(rén)單位應當訂立勞動合同之日和承擔未訂立勞動合同的法律後果之日。

28、《勞動合同法》第八十二條“二倍工(gōng)資”的認定與起止時間、計(jì)算方法?

(1)依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一(yī)款規定，用人(rén)單位自(zì)用工(gōng)之日起超過一(yī)個(gè)月不(bù)滿一(yī)年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自(zì)用工(gōng)之日滿一(yī)個(gè)月的次日起開(kāi)始計(jì)算二倍工(gōng)資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一(yī)日，最長(cháng)不(bù)超過十一(yī)個(gè)月。

(2)用人(rén)單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款規定，自(zì)用工(gōng)之日滿一(yī)年不(bù)與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人(rén)單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下(xià)，勞動者可以向仲裁委、法院主張确認其與用人(rén)單位之間屬于無固定期限勞動合同關系。在此情況下(xià)，勞動者同時主張用人(rén)單位支付用工(gōng)之日滿一(yī)年後的二倍工(gōng)資的不(bù)予支持。

(3)如果勞動合同期滿後，勞動者仍在用人(rén)單位工(gōng)作，用人(rén)單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，計(jì)算二倍工(gōng)資的起算點為自(zì)勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一(yī)日，最長(cháng)不(bù)超過十二個(gè)月。

(4)用人(rén)單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不(bù)與勞動者訂立無固定期勞動合同的，二倍工(gōng)資自(zì)應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止點為雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一(yī)日。

(5)二倍工(gōng)資中(zhōng)屬于勞動者正常工(gōng)作時間勞動報酬的部分，适用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定;增加一(yī)倍的工(gōng)資屬于懲罰性賠償的部分，不(bù)屬于勞動報酬，适用《調解仲裁法》二十七條第一(yī)款的規定，即一(yī)年的仲裁時效。

二倍工(gōng)資适用時效的計(jì)算方法為：在勞動者主張二倍工(gōng)資時，因未簽勞動合同行為處于持續狀态，故時效可從其主張權利之日起向前計(jì)算一(yī)年，據此實際給付的二倍工(gōng)資不(bù)超過十二個(gè)月，二倍工(gōng)資按未訂立勞動合同所對應時間用人(rén)單位應當正常支付的工(gōng)資為标準計(jì)算。

29、用人(rén)單位與勞動者補簽勞動合同，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工(gōng)資可否支持?

用人(rén)單位與勞動者建立勞動關系後，未依法自(zì)用工(gōng)之日一(yī)個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動合同，在勞動關系存續一(yī)定時間後，用人(rén)單位與勞動者在簽訂勞動合同時将日期補簽到實際用工(gōng)之日，視為用人(rén)單位與勞動者達成合意，勞動者主張二倍工(gōng)資可不(bù)予支持，但勞動者有證據證明(míng)補簽勞動合同并非其真實意思表示的除外。

用人(rén)單位與勞動者雖然補簽勞動合同，但未補簽到實際用工(gōng)之日的，對實際用工(gōng)之日與補簽之日間相(xiàng)差的時間，依法扣除一(yī)個(gè)月訂立書面勞動合同的寬限期，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工(gōng)資的可以支持。

30、存在勞動者患病或者非因工(gōng)負傷在規定的醫療期內(nèi)，女職工(gōng)在孕期、産期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動合同期滿時，用人(rén)單位未與勞動者續訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付二倍工(gōng)資?

勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相(xiàng)應的情形消失時終止，故在續延期間用人(rén)單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不(bù)應支付二倍工(gōng)資。

31、用人(rén)單位法定代表人(rén)、高管人(rén)員、人(rén)事管理部門負責人(rén)或主管人(rén)員未與用人(rén)單位訂立書面勞動合同并依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人(rén)單位主張二倍工(gōng)資的，應否支持?

用人(rén)單位法定代表人(rén)依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人(rén)單位主張二倍工(gōng)資的，一(yī)般不(bù)予支持。

用人(rén)單位高管人(rén)員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人(rén)單位主張二倍工(gōng)資的，可予支持，但用人(rén)單位能夠證明(míng)該高管人(rén)員職責範圍包括管理訂立勞動合同內(nèi)容的除外。對有證據證明(míng)高管人(rén)員向用人(rén)單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人(rén)員的二倍工(gōng)資請(qǐng)求。

用人(rén)單位的人(rén)事管理部門負責人(rén)或主管人(rén)員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人(rén)單位主張二倍工(gōng)資的，如用人(rén)單位能夠證明(míng)訂立勞動合同屬于該人(rén)事管理部門負責人(rén)的工(gōng)作職責，可不(bù)予支持。有證據證明(míng)人(rén)事管理部門負責人(rén)或主管人(rén)員向用人(rén)單位提出簽訂勞動合同，而用人(rén)單位予以拒絕的除外。

32、用人(rén)單位與勞動者約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期後勞動者繼續工(gōng)作，并主張未簽訂勞動合同的二倍工(gōng)資是否支持?

因用人(rén)單位與勞動者在勞動合同中(zhōng)已經約定勞動合同到期續延，但未約定續延期限，在勞動合同到期後，勞動者仍繼續工(gōng)作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬于雙方意思表示一(yī)緻續延勞動合同，可視為雙方訂立一(yī)份與原勞動合同內(nèi)容和期限相(xiàng)同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的二倍工(gōng)資不(bù)應支持。

33、用人(rén)單位與勞動者約定勞動合同到期續延，此後勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，如何處理?

用人(rén)單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，合同約定了續延期限的，續延期限屆滿時，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由，提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人(rén)單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。用人(rén)單位不(bù)與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，可以依勞動者的主張确認存在無固定期限勞動合同關系。

34、用人(rén)單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同的，第二次固定期限勞動合同到期時，用人(rén)單位能否終止勞動合同?

根據《勞動合同法》第十四條第二款第三項規定，勞動者有權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同，用人(rén)單位無權選擇訂立固定期限勞動合同或者終止勞動合同。上述情形下(xià)，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人(rén)單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

35、用人(rén)單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同後，勞動者與用人(rén)單位再次訂立固定期限勞動合同的，最後一(yī)次固定期限勞動合同到期時，用人(rén)單位是否可以終止勞動合同?

在用人(rén)單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動合同後，勞動者與用人(rén)單位再次訂立固定期限勞動合同的，适用《勞動合同法》第十四條規定。在最後一(yī)次固定期限勞動合同到期時，應認定符合連續訂立二次固定期限勞動合同的條件(jiàn)，排除法定情形外，勞動者提出或者同意續訂、訂立無固定期限勞動合同，用人(rén)單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動合同。

36、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人(rén)單位簽訂書面勞動合同的，如何處理?

訂立書面勞動合同需要當事人(rén)意思表示一(yī)緻，由勞動者與用人(rén)單位平等協商，以确定合同期限、工(gōng)作內(nèi)容、勞動報酬等事項。經勞動者與用人(rén)單位協商，雙方就(jiù)勞動合同必要條款能夠達成一(yī)緻的，可以裁判雙方訂立書面勞動合同，并在裁判文書中(zhōng)就(jiù)達成一(yī)緻的條款予以表述。

雙方就(jiù)勞動合同必要條款不(bù)能達成一(yī)緻的，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人(rén)意思自(zì)治原則，亦無法确定具體(tǐ)執行內(nèi)容和申請(qǐng)強制(zhì)執行。故在此情況下(xià)，勞動者要求與用人(rén)單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明(míng)當事人(rén)變更請(qǐng)求，主張确認雙方存在勞動關系。

因可歸責于用人(rén)單位的原因導緻無法訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人(rén)單位承擔未訂立書面勞動合同的法律責任。

37、對用人(rén)單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同和連續計(jì)算工(gōng)作年限的情況，如何處理?

用人(rén)單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下(xià)列行為，勞動者訂立固定期限勞動合同和工(gōng)作年限的次數仍應連續計(jì)算：

(一(yī))為減少(shǎo)計(jì)算勞動者的工(gōng)齡，迫使勞動者與其解除或終止勞動合同後重新與其簽訂勞動合同的;

(二)通過設立關聯用人(rén)單位，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人(rén)單位名稱的;

(三)僅就(jiù)勞動合同的終止期限進行變更，用人(rén)單位無法做(zuò)出合理解釋的;

(四)采取注銷原單位、設立新單位的方式，将勞動者重新招用到新單位，且單位經營內(nèi)容與勞動者的工(gōng)作地(dì)(dì)點、工(gōng)作內(nèi)容均沒有實質性變化(huà)(huà)的;

(五)其他(tā)(tā)明(míng)顯違反誠信和公平原則的規避行為。

四、勞動合同的履行、解除、終止

38、勞動者依據勞部發[1994]481号《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條關于25%的經濟補償金(jīn)的規定主張給付經濟補償金(jīn)，如何處理?

勞動者依據勞部發[1994]481号《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條規定主張給付經濟補償金(jīn)，仲裁委、法院應當向勞動者釋明(míng)其應依據《勞動合同法》第八十五條規定先經勞動行政部門處理，勞動者堅持主張給付經濟補償金(jīn)的，應駁回其請(qǐng)求。

勞動者依據《勞動合同法》第八十五條向仲裁委、法院主張加付賠償金(jīn)的，應當向仲裁委、法院提供已經依法先經勞動行政部門處理的證據，包括提供勞動行政部門責令用人(rén)單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低(dī)于最低(dī)工(gōng)資标準的差額部分的限期整改證據，以及用人(rén)單位逾期不(bù)履行上述義務的證據。

勞動行政部門已經責令用人(rén)單位加付賠償金(jīn)的，由勞動行政部門處理，仲裁委、法院不(bù)再重複處理。

39、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同的，在仲裁或訴訟階段又主張是用人(rén)單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請(qǐng)求用人(rén)單位支付經濟補償金(jīn)或賠償金(jīn)的如何處理?

對于勞動者提出解除勞動合同的，應以勞動者當時實際解除勞動合同時提出理由作為認定案件(jiàn)事實的依據，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出解除勞動合同，在仲裁或訴訟階段又主張是用人(rén)單位存在前述法定情形迫使其解除勞動合同，請(qǐng)求用人(rén)單位支付經濟補償金(jīn)或賠償金(jīn)的，仲裁委、法院不(bù)予支持，但勞動者證明(míng)在解除勞動合同時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。

40、勞動者未按規定提前三十天(在試用期內(nèi)提前三天)通知用人(rén)單位解除勞動合同即自(zì)行離(lí)職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相(xiàng)關義務，給用人(rén)單位造成損失的，應否賠償?

勞動者未提前三十天(在試用期內(nèi)提前三天)通知用人(rén)單位解除勞動合同，自(zì)行離(lí)職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相(xiàng)關義務，如其應當履行的辦理工(gōng)作交接等義務，給用人(rén)單位造成直接經濟損失的，應當承擔相(xiàng)應的賠償責任，對所造成的經濟損失，用人(rén)單位負有舉證責任。

41、解除或終止勞動合同後，用人(rén)單位拒不(bù)向勞動者出具終止或者解除勞動關系證明(míng)或者未在法律規定的期限內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會(huì)保險關系轉移手續，造成勞動者無法就(jiù)業(yè)的，勞動者請(qǐng)求用人(rén)單位賠償損失的，如何處理?

勞動者能夠證明(míng)因用人(rén)單位的過錯造成其無法就(jiù)業(yè)并發生(shēng)實際經濟損失的，應當予以支持。勞動者對用人(rén)單位過錯與其無法就(jiù)業(yè)有直接的因果關系以及因此所造成經濟損失的具體(tǐ)數額負有舉證責任，不(bù)能證明(míng)有直接因果關系的不(bù)予支持，如确實造成經濟損失，但無法确定經濟損失具體(tǐ)數額的，可以按照(zhào)勞動者在解除或終止勞動合同前十二個(gè)月平均工(gōng)資确定。

42、固定期限勞動合同履行過程中(zhōng)，用人(rén)單位與勞動者協商對勞動合同終止時間作出變更，是否認定屬于簽訂了兩次勞動合同?

用人(rén)單位與勞動者協商一(yī)緻變更固定期限合同終止時間的，如變更後的終止時間晚于原合同終止時間，使整個(gè)合同履行期限增加，視為用人(rén)單位與勞動者連續訂立兩次勞動合同。對初次訂立固定期限合同時間變更的，按連續訂立兩次固定期限勞動合同的相(xiàng)關規定處理，對兩次及多次訂立固定期限合同時間變更的，按訂立無固定期限勞動合同的相(xiàng)關規定處理。如變更後的終止時間比原合同終止時間提前，使整個(gè)合同履行期限減少(shǎo)，則僅視為對原合同終止時間的變更。

43、出租車(chē)公司與司機簽訂的承包合同、勞動合同期滿後，出租車(chē)公司對車(chē)輛(liàng)進行更新，承包金(jīn)在市(shì)政府規定的标準內(nèi)作相(xiàng)應調整的，勞動者不(bù)同意續訂勞動合同，并以用人(rén)單位降低(dī)勞動合同條件(jiàn)為由，要求用人(rén)單位應支付終止勞動合同經濟補償金(jīn)的，如何處理?

應視為出租車(chē)公司維持原勞動合同約定的條件(jiàn)與勞動者續訂勞動合同，勞動者不(bù)同意續訂的，不(bù)應支付其終止勞動合同經濟補償金(jīn)。

44、出租車(chē)司機主張休息日和法定節假日加班費如何處理?

出租車(chē)行業(yè)實行不(bù)定時工(gōng)作制(zhì)，休息、休假由出租車(chē)司機自(zì)行安排，故對出租車(chē)司機主張休息日和法定節假日加班費的不(bù)予支持。

45、女職工(gōng)在未知自(zì)己懷孕的情況下(xià)與用人(rén)單位協商解除勞動合同後，又要求撤銷解除協議或者要求繼續履行原合同的，如何處理?

女職工(gōng)與用人(rén)單位協商解除勞動合同後，發現自(zì)己懷孕後又要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的，一(yī)般不(bù)予支持。

五、社會(huì)保險

46、用人(rén)單位與勞動者約定，工(gōng)資中(zhōng)包括用人(rén)單位負擔的養老(lǎo)、醫療、失業(yè)等社會(huì)保險費，而不(bù)向社會(huì)保險經辦機構繳納社會(huì)保險費的，其效力如何認定?

用人(rén)單位負有自(zì)行申報按時足額繳納社會(huì)保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會(huì)保險費由用人(rén)單位代扣代繳。用人(rén)單位與勞動者約定工(gōng)資中(zhōng)包括社會(huì)保險費，而不(bù)向社會(huì)保險經辦機構繳納社會(huì)保險費的行為無效。

勞動者主張未辦社會(huì)保險損失賠償的，可以從賠償額中(zhōng)扣減用人(rén)單位已按約定支付給勞動者的社會(huì)保險費。

47、《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)社會(huì)保險法》于2011年7月1日起施行，在該法實施前，用人(rén)單位未為農民工(gōng)繳納養老(lǎo)保險的，因社會(huì)保險經辦機構實際無法辦理補繳手續，仲裁委、法院可以判令用人(rén)單位以金(jīn)錢方式賠償農民工(gōng)未繳養老(lǎo)保險損失。現《中(zhōng)華人(rén)民共和國(guó)社會(huì)保險法》施行後已允許農民工(gōng)補繳養老(lǎo)保險，農民工(gōng)要求用人(rén)單位給付2011年7月1日後養老(lǎo)保險賠償的訴訟請(qǐng)求是否還予以支持?

仲裁委、法院對于2011年6月30日前用人(rén)單位未為農民工(gōng)繳納養老(lǎo)保險的，可判決賠償損失，對于2011年7月1日後農民工(gōng)的養老(lǎo)保險問(wèn)題原則上由社會(huì)保險經辦機構和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不(bù)再判決賠償損失。

48、用人(rén)單位以向勞動者支付金(jīn)錢代替繳納社會(huì)保險的，用人(rén)單位在補繳社會(huì)保險後能否要求勞動者返還已付金(jīn)錢?

如果用人(rén)單位補繳社會(huì)保險後勞動者在社會(huì)保險方面已不(bù)存在損失的，用人(rén)單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會(huì)保險而支付的金(jīn)錢。

49、超過法定退休年齡的農民工(gōng)在工(gōng)作期間發生(shēng)工(gōng)傷的，如何處理?

超過法定退休年齡的農民工(gōng)在工(gōng)作期間發生(shēng)工(gōng)傷要求認定勞動關系的，應當駁回其請(qǐng)求，可在裁判文書中(zhōng)确認屬于勞務關系。

超過法定退休年齡的農民工(gōng)因無法享受工(gōng)傷保險待遇，而主張工(gōng)傷保險待遇賠償的，應予支持。

超過法定退休年齡的農民工(gōng)受到第三人(rén)侵權，第三人(rén)侵權賠償并不(bù)影響其向用人(rén)單位主張給予工(gōng)傷保險待遇賠償。

50、用人(rén)單位未給勞動者繳納社會(huì)保險費，勞動者通過其他(tā)(tā)渠道(dào)自(zì)行繳納保險費後，要求用人(rén)單位據此支付費用是否支持?

勞動者通過其他(tā)(tā)渠道(dào)繳納保險費包括勞動者自(zì)行繳納和在其他(tā)(tā)用人(rén)單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關系的真實狀态不(bù)符，違反社會(huì)保險法的規定，對社會(huì)保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不(bù)予支持。